L'istituto del recesso nella teoria generale del contratto e nella legislazione di tutela del consumatore

The progressive spreading and achievement of [the so called] consumer rights – introduced in the mid Eighty in the Italian legal system thanks to implementation of some European directives - seems to extremely affect basic law knowledge of contract and binding effectiveness of acceptance fixed in art. 1372 c.c., producing the definitive crisis of one of the basic contract law principles. Main legal instrument of protection of consumers’ interests is withdrawal right, in way completely different from what provided for art. 1373 c.c. It’s a method of protection of consumers from unfair trading without distort the speed and the security of the commercial practice. Withdrawal right features: 1) acknowledgment always in behalf of one contracting party: the consumer 2) short expiry date 3) reference also to general contract proposal 4) it’s cost-free 5) its practice is unreserved, unconstrained and discretionary 6) it cannot be renounced 7) its efficiency also in real contracts In the withdrawal right, better in the ius poenitendi, as usually defined, the condition of presumed consumers weakness is the way to free from a mislead action.

Il progressivo diffondersi ed affermarsi del c.d. diritto dei consumatori – introdotto nell’ordinamento giuridico italiano grazie all’attuazione di alcune direttive comunitarie emanate, tutte, a partire dalla metà degli anni ottanta - sembra aver inciso radicalmente sulle nozioni codicistiche di accordo ed efficacia vincolante del consenso cristallizzate nell’art. 1372 c.c., determinando la crisi definitiva di uno dei principi basilari del diritto dei contratti. Fondamentale strumento di tutela che il legislatore individua a favore del consumatore, nella sua veste di contraente debole, è il diritto potestativo a recedere, secondo modalità e profili del tutto divergenti rispetto a quanto previsto in via generale dall’art. 1373 c.c. Trattasi di una tecnica di tutela adeguata, volta a garantire il consumatore da incauti acquisti, senza mortificare, attesa anche l’esiguità dei termini entro i quali giovarsi del rimedio, “le opposte esigenze di celerità e sicurezza degli scambi commerciali”. Tale diritto si caratterizza, in particolare, per: 1) il suo riconoscimento sempre in favore di un solo contraente, il consumatore, per l’appunto; 2) la sua sottoposizione ad un breve termine di decadenza; 3) la sua riferibilità anche alle mere proposte contrattuali e non solo ai contratti; 4) la sua essenziale gratuità (non essendo possibile prevedere corrispettivi o penalità); 5) il carattere incondizionato, libero e discrezionale del relativo esercizio; 6) la sua irrinunciabilità; 7) la sua operatività anche nei contratti ad effetti reali e la sua esercitabilità anche dopo la produzione di tali effetti; 8) il suo travolgere gli effetti negoziali. La condizione di presunta debolezza del consumatore, in altri termini, trova nel diritto di recesso o meglio nello ius poenitendi, come viene comunemente definito, il mezzo per affrancarsi dagli effetti di un consenso contrattuale che potrebbe essere stato non sufficientemente ponderato. A questa ratio se ne affianca un’altra che amplia la prospettiva funzionale dell’istituto, riconnettendolo al mercato. Si è osservato, infatti, che con il recesso si mira a proteggere la parte debole del rapporto contrattuale e, al contempo, si introducono modalità e regole di funzionamento del mercato, mediante l’imposizione di obblighi informativi e di particolari effetti contrattuali. Il recesso, allora, assurge a “tecnica di regolazione del mercato” e il legame indissolubile tra contratto e mercato fa del recesso un istituto strumentale alla massimizzazione dell’efficienza allocativa e della snellezza degli scambi: il consumatore, nella logica della legislazione comunitaria, deve essere messo quanto prima nella condizione di tornare sul mercato, libero da vincoli giuridici ed economici derivanti da una precedente contrattazione non andata a buon fine.