Impresa pubblica e principio di parità di trattamento tra diritto interno e diritto comunitario

Malgrado il susseguirsi di modelli di costituzione economica ispirati ad una diversa concezione del ruolo dell’intervento dello Stato nell’economia, il principio di parità di trattamento nella disciplina dei rapporti tra iniziativa economica privata e iniziativa economica pubblica in forma di impresa costituisce una precisa linea di tendenza che si afferma gradualmente nell’ordinamento italiano trovando poi la sua definitiva consacrazione nell’ordinamento comunitario. nel combinato degli artt. 220 (ora 295) e 90 (ora 86) del tr.CE.. La neutralità del trattato nei confronti della proprietà, pubblica o privata, dei fattori produttivi implicito nell’art. 220 trova peraltro il suo necessario correttivo nella soggezione delle imprese pubbliche al diritto comune, salva la possibilità di deroghe per le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale. Il principio di parità di trattamento enunciato nell’art. 86 non può non estendersi alle imprese pubbliche in forma societaria. A prescindere dai problemi di stretto diritto societario in caso di conflitto con specifiche misure di armonizzazione, gli interventi dei legislatori nazionali prospettano spesso problemi di compatibilità con il diritto comunitario del diritto del mercato unico e della concorrenza. Sotto quest’ultimo profilo basta pensare che nelle società a partecipazione pubblica il rischio di comportamenti abusivi da parte dei pubblici poteri è strutturale nel senso che:la stessa assunzione di partecipazioni in una società di diritto privato e le operazioni sul capitale in genere possono risolversi in aiuti in senso tecnico ai sensi dell’art. 87 del Trattato quando non conformi al c.d. criterio dell’investitore privato in economia di mercato. E questo a non voler considerare gli aiuti indiretti alle imprese nazionali attraverso la creazione delle c.d. finanziarie di salvataggio . Con riferimento invece alla compatibilità con le libertà fondamentali garantite dal trattato basti pensare alla giurisprudenza ormai consolidata della Corte di giustizia sui c.d poteri speciali. Più in generale resta da valutare la conformità alla filosofia e ai principi stessi dell’ordinamento comunitario della manipolazione del modello codicistico della s.p.a sia sul piano della fattispecie sia sul piano della disciplina quando si voglia conservare la denominazione del “tipo” di diritto comune. In un ordinamento in cui la certezza del diritto e la tutela del legittimo affidamento assumono un ruolo centrale sembra coerente garantire agli operatori la certezza della corrispondenza al nomen juris dell’assetto normativo previsto dal diritto comune per il modello organizzativo utilizzato.