La Direttiva “ricorsi” 2007/66/CE rilevanza sul regime giuridico del contratto

Con la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio in oggetto sono state modificate le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio relative al miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. La nuova direttiva “rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti segnatamente nella Carta dei diritti fondamentali dell’U.E.” e “mira in particolare a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale, conformemente all’art. 47, primo e secondo comma, di detta Carta”. Ciò comporta che la giurisdizione in materia di appalti debba essere considerata di tipo soggettivo, cioè debba basarsi sul diritto del cittadino che si ritiene leso dal comportamento di un altro soggetto privato o di un pubblico potere ad agire in giudizio. Il che deve costituire criterio esegetico per tutte le giurisdizioni nazionali, inclusa quella costituzionale, nell’applicazione ed interpretazione delle leggi processuali vigenti, oltre che guidare il legislatore nazionale nell’opera di trasposizione della direttiva citata. Infatti, ai sensi dell’art. 117 comma 1 Cost., la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, “nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”. Allo stato attuale, l’attribuzione al giudice ordinario della giurisdizione sui contratti con le pubbliche amministrazioni contrasta col principio della ragionevole durata del processo, che ha rango costituzionale ex art. 111 Cost., oltre che con quello di effettività della tutela giurisdizionale, che secondo l’insegnamento della dottrina deve essere piena e completa. Il tutto per tacere della violazione del principio di diritto processuale di concentrazione delle cause, che è parte del più generale principio di economia del giudizio. L’obbligo di trasposizione della direttiva 2007/66/CE può, quindi, rappresentare l’occasione per definire in modo stabile la soluzione di del problema di fondo dell’ambito di applicazione e limiti dell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, con specifico riguardo ai contratti ad evidenza pubblica, assegnandone la giurisdizione completa al giudice amministrativo. Infatti, nel diritto e nel processo comunitario si tende a tutelare tutte le situazioni giuridiche soggettive con la tecnica del diritto soggettivo, laddove per il diritto nazionale il giudice ordinario e quello amministrativo restano ancorati al criterio di riparto costituito dalla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi. Ebbene, le indicazioni della direttiva propendono per l’attribuzione della giurisdizione esclusiva, purché completa, piena ed effettiva, al giudice amministrativo, inclusa la cognizione anche in via principale sull’attribuzione del contratto. La direttiva, infatti, lascia alla discrezionalità legislativa dello Stato membro sia la scelta se inserire la c.d. pregiudiziale amministrativa, sia l’indicazione delle conseguenze giuridiche di un contratto considerato privo di effetti, con facoltà di scelta tra l’inefficacia ex tunc ovvero ex nunc. Ebbene, l’accertamento di tale effetto è comunque meglio compiuto dal giudice amministrativo, che ha una visione concreta e complessiva dell’interesse pubblico specifico ed attuale, piuttosto che dal giudice ordinario, il quale deve porre necessariamente su un piano paritario e sinallagmatico il rapporto contestato tra le parti. In ogni caso, il legislatore ha l’onere di sciogliere il nodo fondamentale di conferire al giudice amministrativo gli strumenti sostanziali e processuali per esercitare una giurisdizione esclusiva piena ed effettiva anche sui soli diritti soggettivi, ivi compresi quelli connessi alla stipula del contratto, dato che anche il diritto comunitario sembra configurare l’attribuzione del contratto come atto finale della procedura omonima.