La revoca degli amministratori nella società a responsabilità limitata

The Italian regulation of società a responsabilità limitata (“s.r.l.”), contained in Sections 2462-2483 of the Civil Code (as modified by the organic reform of corporations and cooperative companies, pursuant to Legislative Decree No. 6 of January 17th 2003 and subsequent modifications and integrations) regulates a wholly “new” company type with respect to the former model, characterized by the balance between (a) the enduring capitalistic nature of the s.r.l. and (b) a noteworthy relevance of the shareholders’ individuality and of the contractual relationships between them; this balance is expressed, on one hand, by a significant enhancement of the autonomy of the by-laws and, on the other hand, by the particular importance that each shareholder has in the corporate organization. Even though the delegating legislature had inserted, among the principles and leading criteria of the legge delega, No. 366, of October 3, 2001, the requirement that the new regulation bring an “autonomous and organic set of rules, also supplementary, shaped on the principle of the central relevance of the shareholder and of the contractual relationships between shareholders” (Section 2, paragraph 1, letters e) and f) of the legge delega), it is often pointed out that the new provisions of the Civil Code have missed such target, resulting defective in many aspects. In particular, our thesis – composed by three chapters, preceded by an introduction and followed by a conclusive paragraph – is focused on the study of the regulation of the removal of s.r.l. directors, and starts with the consideration that only the provision of Section 2476, paragraph 3, on “responsabilità degli amministratori e controllo dei soci” (directors’ liability and shareholders’ control), contains an explicit regulation of the termination of the management office, providing that “l’azione di responsabilità è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi” (the lawsuit aimed at ascertaining the directors’ liability may be brought by each shareholder, who can also claim, in case of grave irregularities, an interim removal of the directors). Being the legislature silent on the matter, we point out the way the twofold problem of the very possibility of a removal of the directors and of the individuation of its regulation has arisen; we note that it would be difficult to argue that the company cannot revoke the management office, being such possibility implicit in the principles that govern every asset management in the interest of a third party. We then raise the question of what is the applicable regulation and we analyze the different solutions that scholars have suggested: we observe that the prevailing doctrine considers analogically applicable – at least when the certificate of incorporation and the by-laws are silent – the regulation of the società per azioni (which allows an ad libitum removal of directors by the shareholders, provided that the directors remain entitled to compensation for damages in absence of cause). However, the abovementioned solution is unsatisfactory and seems incoherent with the general regulation of the new società a responsabilità limitata. Instead, the rules of società di persone (partnerships) – starting from the power of each partner to obtain a judicial removal of the director for cause – might seem analogically applicable. Thus, moving from the analysis of the regulation, the thesis suggests solving the problem of the removal of directors in a way that is coherent with the principles of the “new” s.r.l. and, in particular, with the principles of (a) certainty of law and (b) of the relevance of the shareholders’ individuality and of the contractual relationships between them. Those principles are evident in numerous rules related to the new società a responsabilità limitata, starting from the rules on management and controls, which clearly seem inspired by the società di persone model. Moving from that conclusion, the analysis of the regulation of the nomination of the s.r.l. directors begins in the second chapter, where we point out how all the possible cases can be ascribed to the normative scheme of Section 2259 of the Civil Code (on società di persone). Therefore, we suggest the analogical application of Section 2259. In the third chapter we specifically face the problem of the applicability of Section 2259, paragraph 3, of the Civil Code (pursuant to which each partner can obtain a judicial removal of the director for cause). Indeed, the analogical applicability of that rule seems suggested not only by the previous arguments but also by the provisions of Section 2476, paragraph 3; nevertheless, scholars and courts have raised serious objections to this solution: it has been pointed out that an analogical extension to s.r.l. shareholders of the power to individually ask for a judicial removal of directors encounters an insurmountable obstacle in the provision of Section 2908 of the Civil Code, pursuant to which the judiciary power can create, modify or extinguish juridical relationships only in the “casi previsti dalla legge”. Though, the above argument does not seem crucial. Indeed, there are preeminent opinions favorable to the extensive interpretation and analogical application of the rules on accertamento costitutivo; in fact, since the decision No. 481/2005 of the Corte Costituzionale, several trial court decisions have not even raised the problem of Section 2908 of the Civil Code, while clearly allowing a lawsuit brought by a single shareholder aimed at judicially removing s.r.l. directors. Nevertheless, the interim measure regulated by Section 2476, paragraph 3, of the Civil Code, rises several problems that we analyze in the third chapter of the thesis and that (in brief) are related to: the requirements of the lawsuit, the possibility of bringing it ante causam, the possibility of considering such lawsuit an “anticipatory” instrument, et cetera. For each of these problems, we suggest specific solutions, all coherent with the conclusion of the analogical applicability to s.r.l. of Section 2259, paragraph 3, of the Civil Code. In the conclusive part of the thesis we propose some systematic highlights that, in consideration of the preceding arguments (and, in particular, of the fact that in some cases the legislature seems to abandon the idea of the distinct subjectivity of the corporation with respect to the relationship between shareholders), suggest to reinstate on new basis the distinction between società di capitali (corporations) and società di persone (partnerships). In particular, we suggest to abandon the ancient criterion of the legal entity and to set the difference on the level of share: while, in the società di persone, such participation represents a position that, although characterized by an economic value, expresses the membership in an organization that changes as its owner changes, in the società di capitali such participation has its own economic value, both with respect to the corporation and with respect to its owner. In fact, notwithstanding the new società a responsabilità limitata be characterized by the central relevance of the shareholder, the element of the transferability is still immanent in the content of the share (Section 2469 of the Civil Code); and it is such an important element that, in case the by-laws provide for limits to the circulation of the shares, the legislature gives the shareholders a right of withdrawal.

La disciplina italiana della società a responsabilità limitata (s.r.l.), recata nel libro V, titolo V, capo VII, artt. 2462-2483, del Codice civile, come novellata per effetto della riforma organica delle società di capitali e delle società cooperative di cui al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, e successive integrazioni e modificazioni, regola un tipo sociale complessivamente “nuovo” rispetto al modello previgente, caratterizzato dell’equilibrio fra la perdurante natura capitalistica della s.r.l. e una significativa rilevanza delle persone dei soci e dei rapporti contrattuali fra gli stessi, che si esprime, per un verso, in un significativo ampliamento dell’autonomia statutaria e, per altro verso, nel particolare rilievo che ciascun socio assume nell’organizzazione sociale. Nonostante il legislatore delegante avesse iscritto fra i principi e i criteri direttivi della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366 l’esigenza che la nuova disciplina recasse un «autonomo ed organico complesso di norme, anche suppletive, modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci» (art. 2, comma 1, lett. e) e f), legge delega), si rileva sovente, in dottrina, che le disposizioni novellate del codice civile, in materia di s.r.l., abbiano sostanzialmente mancato tale obiettivo, risultando lacunose sotto molteplici profili. In particolare, l’elaborato – che si articola in tre capitoli preceduti da un’introduzione e seguiti da un paragrafo conclusivo – si concentra sullo studio della disciplina concernente la revoca degli amministratori della società a responsabilità limitata, muovendo dal ricorrente rilievo che soltanto la disposizione dell’art. 2476, comma 3, c.c., dettata in tema di responsabilità degli amministratori e controllo dei soci, rechi un’espressa previsione relativa alla cessazione dell’incarico gestorio, là dove dispone che «l’azione di responsabilità è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi». Dapprima, si segnala come, a fronte del silenzio del legislatore, si sia posto il duplice problema concernente la possibilità stessa della revoca degli amministratori e l’individuazione della relativa disciplina, rilevando come risulti difficilmente sostenibile escludere il potere della società di revocare l’incarico gestorio a suo tempo affidato, essendo ciò connaturale ai principi che presiedono alla gestione di patrimoni nell’altrui interesse, anche se il dubbio residua sull’individuazione del regolamento normativo concretamente applicabile. Pertanto, vengono passate in rassegna le diverse soluzioni proposte in dottrina, osservando come l’orientamento prevalente sia nel senso di ritenere applicabile in via analogica, per lo meno nel silenzio dello statuto, il regime previsto per le società azionarie, consistente nella revocabilità ad libitum degli amministratori, fermo restando il diritto di costoro al risarcimento del danno nel caso in cui la decisione dei soci non sia assunta in presenza di una giusta causa. Tale soluzione, tuttavia, lascia insoddisfatti sotto numerosi profili e non sembra coerente con l’impianto generale della nuova società a responsabilità limitata, i cui principi ispiratori alimentano l’interrogativo sulla possibilità di applicare in via analogica, per i casi non espressamente contemplati, le regole previste per le società di persone, a partire dal riconoscimento, in capo a ciascun socio, del diritto di agire giudizialmente per ottenere la revoca per giusta causa dell’amministratore infedele. Così, muovendo dall’analisi dei principi direttivi in materia di società a responsabilità limitata iscritti nella citata legge delega, l’elaborato suggerisce di individuare la soluzione al problema summenzionato in termini coerenti con i tratti tipologici della “nuova” s.r.l. e, in particolare, con quelli della certezza del diritto e della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali fra i soci, quali traspaiono in numerosi istituti e disposizioni concernenti la nuova società a responsabilità limitata, a partire dal peculiare atteggiarsi dei sistemi di amministrazione e di controllo, che appaiono senz’altro ispirati a modelli largamente coincidenti con quelli vigenti per le società di persone e, dunque, ascrivibili, al fondo, all’archetipo del contratto di mandato. Giunti a tale conclusione, si avvia l’analisi della disciplina prevista per la nomina degli amministratori nella s.r.l., segnalando come le diverse fattispecie astrattamente configurabili richiamino tutte, significativamente, proprio lo schema normativo dell’art. 2259 c.c., dettato per le società personali, del quale, allora, si propone l’applicazione in via analogica per le ipotesi di revoca non espressamente disciplinate. Ciò nondimeno, un particolare approfondimento è dedicato al problema dell’applicazione dell’art. 2259, comma 3, c.c., a mente del quale ciascun socio può agire giudizialmente per ottenere la revoca dell’amministratore in presenza di una giusta causa. Infatti, la soluzione favorevole sembra essere suggerita, oltre che dalle predette considerazioni, anche in virtù del richiamato art. 2476, comma 3; ma, al riguardo, resistono in dottrina e nella giurisprudenza significative obiezioni alla tesi proposta: in contrario, si è notato che la possibilità di argomentare in via analogica in capo ai soci di s.r.l. il potere di promuovere l’azione individuale per la revoca degli amministratori sia destinata a incontrare un ostacolo difficilmente superabile nel dettato dell’art. 2908 c.c., a mente del quale l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici nei soli «casi previsti dalla legge». In particolare, secondo questo orientamento, il ricorso alla tutela costitutiva deve ritenersi ammissibile nei soli casi espressamente previsti dal legislatore. L’argomento, però, non sembra insuperabile; si segnalano, infatti, autorevoli contributi favorevoli all’interpretazione estensiva e all’applicazione analogica delle norme che prevedono l’accertamento costitutivo; e, in effetti, specie all’indomani delle aperture, in tal senso, della Corte Costituzionale nella sentenza n. 481/2005, sono numerose le pronunce di merito che neppure toccano il problema dell’art. 2908 c.c. e propendono decisamente per la configurabilità dell’azione giudiziale di revoca degli amministratori in capo a ciascun socio di s.r.l. Ciò nondimeno, l’azione cautelare introdotta con l’art. 2476, comma 3, c.c., reca numerosi profili problematici che sono oggetto di indagine nell’ambito del terzo capitolo dell’elaborato e che concernono, in sintesi, i requisiti dell’azione, la proponibilità ante causam, l’ascrivibilità al novero degli strumenti c.d. anticipatori, et cetera, dei quali si prospettano specifiche soluzioni, tutte coerenti con la conclusione che propone l’applicazione analogica alla s.r.l. dell’art. 2259, comma 3, c.c. L’elaborato si conclude con alcuni rilievi sistematici che, muovendo dalla constatazione che il legislatore, nel perseguimento di particolari finalità, mostra talora di superare la distinta soggettività della società, ora verso l’interno, ossia nel rapporto fra soci e società (come per il caso dell’azione individuale di revoca degli amministratori), ora verso l’esterno, propongono di riformulare su nuove basi la distinzione fra società di capitali e società di persone, abbandonando il risalente criterio della personalità giuridica e della conseguente organizzazione corporativa dell’ente. In particolare, si suggerisce di individuare il discrimine sul piano della partecipazione sociale; essa, mentre nelle società di persone rappresenta una posizione che, pur dotata di valore economico, esprime l’appartenenza a una organizzazione che si modifica al modificarsi del suo titolare, nelle società di capitali subisce un processo di reificazione, isolandosi come bene dotato di un valore economico proprio, autonomo sia rispetto all’organizzazione sociale, sia con riguardo al patrimonio del suo titolare, e come tale suscettibile di vicende giuridiche anch’esse autonome tanto dalla prima quanto dai secondi. Società da contratto le prime, nelle quali si sottolinea il coinvolgimento di persone, società da investimento le seconde, nelle quali viene in luce la raccolta del capitale destinato a finanziare l’impresa comune; anzi, e più precisamente: partecipazione ad un contratto nel primo caso, partecipazione ad un investimento nel secondo, se non anche, all’esito della adozione della tecnica azionaria, investimento in una partecipazione. E se, indubbiamente, la nuova società a responsabilità limitata si caratterizza per la centrale rilevanza del socio, resta connaturato al contenuto della partecipazione sociale in s.r.l. il tratto della libera circolazione della quota (art. 2469 c.c.), parimenti a quanto disposto per le società azionarie e diversamente, invece, da quanto previsto per le società di persone. Libera circolazione che segnala nell’investimento (e, specularmente, nel disinvestimento) il significato della partecipazione sociale nella società a responsabilità limitata; valore, quest’ultimo, a tal punto caratterizzante tale modello societario da essere sottratto alla disponibilità dei soci, atteso che l’eventuale previsione di limiti statutari alla circolazione delle quote che impedisca, di diritto o di fatto, il trasferimento della partecipazione sociale, implica in ogni caso il riconoscimento al socio del diritto di recesso (e agli eredi, del diritto alla liquidazione), che altro non significa che garanzia di disinvestimento.