La frode alla legge nel diritto del lavoro italiano e brasiliano

The two parties to a contract have generally a wide autonomy in choosing the type of contractual form used to achieve a certain interest. This happens even more under the Labour Law also considering that the parties – more in Italy than in Brazil – have several tools to regulate their interests during the employer-employee relationship. It recurrently happens that the parties identify tools to achieve, in different ways, the aim of a not allowed agreement: this is attained through the simulation (directly against the rules) or the fraud (indirectly against the rules). So, there is the need to recognize when a behaviour is “in fraudem legis” or “contra legem”. This study begins with the examination of the Civil Law concept of fraud in both Countries; through the Roman Law, the Code of Justinian and the traditional up to the most contemporary theories, the work tries to find an interpretation to qualify the concept of fraud, distinguishing it from the direct violation of the law. This evaluation is essentially based on the Italian doctrine, by considering the absence of interest on the subject in Brazil since the complete lack (up to the 2002) in the Brazilian Civil Code of any reference to the fraud to law. The work goes therefore on by considering the concept of fraud in the Labour Law. In Italy, in the absence of a specific provision of fraud in the Labour Law, the 1.344 item of the Civil Code is applied; in Brazil, instead, there is a specific rule provided by the item n° 9 of the “Consolidação das leis do Trabalho”. It was chosen to analyze, as regards to Italy, the problem of the interposition of labour, the “commando” or “distacco”, the work at home and some other fraudulent topics in the hypothesis of the succession of enterprises or in the case of fixed-term labour contracts. The work, as regards to Brazil, is instead basically focused on the most fascinating cases of fraud in the Country.

Le parti di un negozio godono generalmente di ampia autonomia nella scelta del tipo negoziale utilizzabile per realizzare un determinato assetto di interessi. A maggior ragione, ciò avviene nell’ambito del diritto del lavoro dove, da un lato, le parti (sia in Italia sia in Brasile) hanno la libertà e la concreta possibilità di qualificare il rapporto secondo il tipo che meglio rispecchia le esigenze dei contraenti; dall’altro, hanno a disposizione svariati strumenti per regolare i propri interessi anche in corso di rapporto, secondo le modalità ritenute più consone. Ragioni di opportunità spingono pertanto le parti ad optare per una determinata figura negoziale preferendola ad altre. Ciò tuttavia fino a quando una simile autonomia non incontri ostacoli nell’ordinamento che – valutando negativamente il fine perseguito dalle parti – interviene con una norma proibitiva o limiti la possibilità di perseguire un determinato risultato con una norma precettiva. Accade frequentemente che gli interessati escogitino strumenti idonei a realizzare in diverso modo il negozio vietato al fine di sottrarsi alle sanzioni previste dalla norma elusa. In ambito giuslavoristico ciò si concretizza, nella maggior parte dei casi, attraverso negozi simulati ovvero attraverso la realizzazione di atti formalmente validi che non escludono l’illiceità sostanziale dell’operazione quando il risultato è parimenti contrario a norme imperative. In generale, l’elusione della norma imperativa comporta il difficile compito per l’interprete di individuare quando un comportamento vestito di liceità mascheri una condotta fraudolenta, nonché la risoluzione della dibattuta questione della distinzione tra l’in fraudem legis agere e il contra legem agere, risolvibile solo liberandosi dai fardelli ereditati dalle teorie tradizionali in favore dei più recenti orientamenti che privilegiano l’esame delle modalità di realizzazione del disegno fraudolento. Quest’ultimo è tale solo se realizzato attraverso il collegamento negoziale ovvero attraverso una pluralità di atti tra loro collegati non anche attraverso un unico negozio (quale la simulazione o il negozio indiretto), nel qual caso non di frode alla legge può parlarsi ma di diretta violazione della stessa. Il presente lavoro prende le mosse dal concetto civilistico di frode alla legge nei due ordinamenti. Esso si propone di ricostruire i percorsi seguiti dalla dottrina partendo da un doveroso studio del diritto romano e giustinianeo e, passando per le teorie tradizionali, sino agli orientamenti contemporanei, nel tentativo di rinvenire un’interpretazione che consenta di attribuire alla frode alla legge una propria autonomia, distinguendola dalla diretta violazione di legge. Si perviene così alla conclusione che di frode si possa parlare non nel caso di raggiro della norma ad opera di un unico negozio ma solo nei casi di collegamento negoziale. Tale esame è stato condotto sostanzialmente alla luce della dottrina italiana, considerato che la completa mancanza di testi monografici sul tema nel diritto brasiliano denota lo scarso interesse per l’argomento della dottrina di quel Paese, potenziale conseguenza della mancanza nel Codice Civile del 1916 – vigente fino al 2002, anno di emanazione del nuovo Codice Civile Brasiliano – di qualsiasi riferimento alla frode alla legge (che, in ambito giuslavoristico, trovava già una collocazione sistematica nella Consolidação das Leis do Trabalho del 1943). Il lavoro prosegue con l’esame del concetto di frode alla legge in ambito giuslavoristico. Se in Italia, in assenza di una codificazione sistematica del diritto del lavoro e di una disposizione specifica di frode lavoristica, continua a rilevare la norma dell’art. 1344 del Codice Civile nell’interpretazione compatibile con i principi fondamentali del diritto del lavoro, in Brasile, nella Consolidação das leis do Trabalho si rinviene la norma lavoristica specifica nell’art. 9, quest’ultima –sanzionando con la nullità di pieno diritto l’in fraudem legis agere – funge da antesignana della più giovane e analoga norma civilistica. Si è scelto di analizzare, per quanto concerne l’Italia, il problema generale dell’interposizione di manodopera (in particolare nei fenomeni delle cooperative di produzione del lavoro), del comando o distacco dei gruppi societari, del lavoro a domicilio e alcuni aspetti fraudolenti nell’ambito del trasferimento d’azienda e del contratto a tempo determinato. Per quanto riguarda il Brasile, la scelta non sempre è ricaduta su istituti analoghi essendo stati abbordati quelli che presentano maggiori spigolature nel Paese.